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IL CASO DEL MESE

Concorrenza sleale e collegamento societario

Articolo letto 1044 volte, scritto il 31/10/2018 da Studio Cafasso

Epsilon, azienda operante nel settore della produzione di articoli tessili, nota che Zeta, azienda di nuova costituzione costituita da Sempronio ex dipendente di Epsilon con qualifica di impiegato ottimizzatore delle attività produttive, svolge attività di produzione e commercializzazione di articoli di pelletteria attraverso l’esercizio di un opificio industriale di produzione di detti articoli nel medesimo comune ove ha sede Epsilon. Epsilon lamenta l’attività sleale di Zeta in quanto l’attività di Zeta è stata implementata  attraverso l’impiego di otto dipendenti già formati ed altamente specializzati di Epsilon che contesta la possibile sottrazione di cognizioni e competenze.
Epsilon si rivolge  dunque ad un professionista per individuare margini di possibili azioni contro Zeta derivante da attività di concorrenza sleale attraverso lo storno di suoi dipendenti ed in ragione di attività rese da Epsilon verso un’azienda committente partecipata di Zeta operante nel settore della commercializzazione dei suddetti prodotti.

 

CONTESTO NORMATIVO

Concorrenza sleale: presupposti e caratteristiche
Come noto, la libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., implica la normale presenza sul mercato di una pluralità di imprenditori che offrono beni e servizi identici o similari e che, conseguentemente sono in competizione tra di loro per conquistare il potenziale pubblico di consumatori e per il conseguimento del maggior successo economico.
Nel  perseguimento di tali obiettivi, ciascun imprenditore gode di un’ampia libertà d’azione  e  può porre in essere le strategie che ritiene più proficue, sia per attrarre a sé la clientela ma anche per sottrarla ai propri concorrenti.
Ovviamente è tuttavia di interesse generale che la competizione fra imprenditori si svolga in modo equilibrato corretto e leale secondo i principi della correttezza professionale: da qui la necessità di predeterminare talune regole comportamentali che devono essere osservate nello svolgimento della concorrenza e laddove tali principi non vengano rispettati  il comportamento può essere sanzionato come sleale, con la conseguenza che esso deve essere interrotto, i suoi effetti eliminati e se sussistono dolo o colpa anche presunta si deve provvedere al risarcimento del danno cagionato in modo che nessuna impresa si avvantaggi nella collocazione dei propri prodotti con l’utilizzo di metodi contrari all’etica commerciale.
La tutela della concorrenza sleale risulta essere una disciplina speciale rispetto a quella generale dell’illecito civile e offre all’imprenditore una tutela più energica nelle relazioni con i concorrenti e ciò al fine di evitare che comportamenti scorretti alterino il corretto funzionamento del mercato concorrenziale.
Nello svolgimento della competizione tra imprenditori concorrenti quindi è vietato servirsi di mezzi e tecniche non conformi ai “principi della correttezza professionale” (art. 2598 cod. civ. n. 3).
I fatti, gli atti e i comportamenti che violano tale regola, e il legislatore ne individua alcune categorie tipiche nello stesso art 2598  cod. civ.(atti di confusione, atti di denigrazione, atti di vanteria), sono atti di concorrenza sleale (cosiddetto illecito concorrenziale).
Tali atti sono repressi e sanzionati anche se, ed in ciò una prima differenza rispetto alla disciplina generale dell’illecito civile, compiuti senza dolo o colpa (art. 2600, 1°comma). Inoltre, essi sono repressi e sanzionati, ed in ciò una seconda differenza rispetto all’illecito civile, anche se non hanno ancora arrecato un danno ai concorrenti. Basta, infatti, il cosiddetto danno potenziale; vale a dire che “l’atto sia idoneo a danneggiare l’altrui azienda” (art. 2598, n. 3).
L’interesse tutelato dalla disciplina della concorrenza sleale attiene quindi sia all’interesse degli imprenditori a non veder alterate le proprie probabilità di guadagno per effetto dei comportamenti sleali dei concorrenti sia a che non vengano tratti in inganno i  consumatori, destinatari finali della produzione.
L’applicazione della disciplina della concorrenza sleale richiede dunque la sussistenza di due requisiti fondamentali: 1) la qualità d’imprenditore sia del soggetto che pone in essere (direttamente o indirettamente) l’atto di concorrenza sleale vietato, sia del soggetto che ne subisce le conseguenze; 2) l’esistenza di un rapporto di concorrenza economica fra i medesimi.
È necessario quindi che gli imprenditori condividano la stessa clientela finale, effettiva o anche semplicemente potenziale: a tale ultimo proposito si dovrà valutare, se l’attività esercitata  considerata nella sua normale dinamicità consenta di configurare, quale esito di mercato fisiologico e prevedibile, sul piano temporale e geografico e quindi su quello merceologico, l’offerta dei medesimi prodotti, ovvero di prodotti affini e succedanei rispetto a quelli offerti dal soggetto che lamenta la concorrenza sleale.
La sussistenza di un rapporto di concorrenza potenziale dipende quindi da un triplice ordine di ragioni: andrà innanzitutto valutato l’ambito  territoriale, cioè l’aera ove l’impresa ha concrete possibilità di espandersi; il  profilo merceologico, in base alla possibilità che l’oggetto dell’impresa di una delle parti possa  rappresentare una possibile futura evoluzione dell’attività dell’altra e l’aspetto temporale  in relazione a soggetti che non abbiano ancora avviato ovvero abbiano sospeso in modo non definitivo l’attività ovvero quando sia stata avviata la sola fase organizzativa.
Un rapporto di concorrenza infine può ricorrere in talune ipotesi in cui non vi è immediata comunanza di clientela finale: possono esserci infatti contese imprenditoriali che hanno luogo su mercati diversi da quello del consumo finale e che ciononostante vengono regolarmente ricondotte ad ipotesi di concorrenza sleale, come ad esempio lo storno dei dipendenti amministrativi i quali possono  trovare utile collocazione in settori diversi e possono essere contesi tra imprese che non concorrono sullo stesso mercato finale.

 

 

 

Storno dei dipendenti e concorrenza sleale
Lo storno dei dipendenti che consiste nella sottrazione di collaboratori, dipendenti all’azienda del concorrente, non è  tuttavia  in linea di principio illecita: un divieto assoluto di storno infatti contrasterebbe sia con il diritto dell’imprenditore di organizzare efficientemente la propria azienda sia con quello del lavoratore di scegliere il datore di lavoro migliorando la propria posizione professionale
Perfettamente lecita è pertanto la condotta dell’imprenditore volta ad acquisire collaboratori di un concorrente semplicemente offrendo remunerazioni o condizioni di lavoro migliori.
L’assunzione di dipendenti altrui è  quindi di norma un atto lecito all'interno del mercato del lavoro, in quanto espressione dei principi di libertà di iniziativa economica e di libera circolazione del lavoro.
Detta tipologia di assunzione può, tuttavia, risultare particolarmente dannosa per l'imprenditore che la subisce, soprattutto quando riguarda dipendenti qualificati o che ricoprono posizioni strategiche all'interno dell'impresa: nella prassi, infatti, sottrazione di dipendenti altrui e sottrazione di segreti aziendali sono fattispecie frequentemente legate, essendo facile che con gli ex-dipendenti transitino anche preziose informazioni relative all'attività dell'impresa di provenienza.
Diventa, allora, fondamentale individuare le ipotesi in cui l'assunzione di cui trattasi integri una ipotesi di concorrenza sleale, come tale vietata dall'ordinamento (ex art. 2598, co. 1 n. 3, c.c.).
La specificazione degli elementi che rendono l'acquisizione di dipendenti altrui uno storno illecito non è stata compiuta direttamente dal legislatore, ma è stata rimessa negli anni all'attività dell'interprete.
L’esigenza di contemperare le posizioni giuridiche ha indotto dunque dottrina e giurisprudenza ad individuare specifiche condizioni cui subordinare l’illeceità dello storno considerando la dannosità che simili manovre possono comportare.
Per un primo orientamento cd. oggettivo, lo storno  dei dipendenti costituirebbe  concorrenza sleale  se attuato con modalità intrinsicamente  contrarie ai principi della correttezza professionale; secondo un diverso orientamento finalistico o soggettivo lo storno è illecito solo se attuato con l’intento di diminuire l’efficienza dell’altrui impresa ( cd. animus nocendi) ed è dunque necessario che la condotta venga realizzata attraverso l’intenzione di danneggiare l’azienda del concorrente.
In tale fattispecie dunque si da rilievo ad una serie di fattori quali la qualificazione tecnica dei dipendenti stornati, il loro numero, il ruolo da essi rivestito nell’impresa stornata, la non agevole sostituibilità, la preordinazione al fine di sottrarre segreti aziendali al concorrente riguardanti le loro  qualità e competenze professionali.
Ulteriori indici di uno storno illecito sono altresì l’induzione a violare l'obbligo di fedeltà in costanza del rapporto di lavoro ed a dimettersi senza osservare il periodo di preavviso, il medesimo settore di impiego assegnato al lavoratore stornato presso il nuovo datore di lavoro, la sottrazione di informazioni e documenti aziendali, l'immediata destinazione alla frequentazione della medesima clientela, e, in generale, l'uso di mezzi comunque subdoli o scorretti.
In concreto dunque la disciplina dello storno di dipendenti incide non solo sulla posizione degli imprenditori concorrenti, ma anche su quella dei loro dipendenti e collaboratori, circostanza da cui deriva la necessità di adoperare una certa prudenza nel considerare l'acquisizione di dipendenti altrui come illecito concorrenziale, occorrendo contemperare l'interesse dell'imprenditore all'integrità della propria azienda ed alla riservatezza delle conoscenze specifiche attinenti all'ambito della propria organizzazione con l'interesse del lavoratore allo sfruttamento della propria professionalità ed alla libertà di scelta di migliorare la propria posizione professionale attraverso l'utilizzo delle esperienze e delle tecniche acquisite in conseguenza del lavoro svolto.
L'organizzazione della risorsa umana è, infatti, uno dei fattori di avviamento aziendale di maggiore importanza ed è, quindi, certamente naturale e corretto che il datore di lavoro abbia interesse a tutelarla, ma non al punto di impedire o alterare il gioco concorrenziale: in una economia di libero mercato, la libertà di concorrenza deve consentire ad ogni imprenditore di reperire le risorse di cui ha bisogno e ad ogni lavoratore di scegliere il datore di lavoro in funzione della propria convenienza.

 

 

IMPLICAZIONI
Nella vicenda oggetto di approfondimento Epsilon, azienda operante nel settore della produzione di articoli tessili, nota che Zeta, azienda di nuova costituzione costituita da Sempronio ex dipendente di Epsilon, svolge attività di produzione e commercializzazione di articoli di pelletteria attraverso l’esercizio di un opificio industriale di produzione di detti articoli nel medesimo comune ove ha sede Epsilon.
Come abbiamo avuto modo di precisare, la concorrenza sleale non può mai derivare dalla mera constatazione di un passaggio di collaboratori (cosiddetto storno di dipendenti) da un'impresa ad un'altra concorrente, nè dalla contrattazione che un imprenditore intrattenga con il collaboratore del concorrente, attività in quanto tali legittime essendo espressione dei principi della libera circolazione del lavoro e della libertà di iniziativa economica, ma deve essere connotata anche da una sorta di animus nocendi, che (Cass. 20228/13) viene individuato nelle condotte contraddistinte da ulteriori elementi fattuali quali: a) la quantità dei soggetti stornati, b) la portata dell'organizzazione complessiva dell'impresa concorrente; c) la posizione che i dipendenti stornati rivestivano all'interno dell'azienda concorrente; d) la scarsa fungibilità dei dipendenti; e) la rapidità dello storno; f) il parallelismo con l'iniziativa economica del concorrente stornante: in altre parole, non sono illecite le attività di concorrenza, ma solo quelle caratterizzate dall’intento di nuocere al concorrente (prevalente rispetto a quello ordinario di acquisizione di quote di mercato o di clientela sottraendole ad altri imprenditori) ovvero di acquisire conoscenze e vantaggi imprenditoriali (in fase di ideazione di prodotti, di loro produzione, commercializzazione e vendita) propri di una azienda concorrente.
Lo storno di dipendenti infatti da un’azienda concorrente può ritenersi connotato da illiceità concorrenziale solo in quanto denoti, per le specifiche modalità, un disegno doloso ed ecceda il normale ricambio dei dipendenti, nonché la legittima aspirazione del dipendente stesso a migliorare la propria condizione anche eventualmente sfruttando il bagaglio di professionalità conseguito nel tempo, traducendosi in un piano di specifica aggressione al complesso dell’organizzazione imprenditoriale della concorrente, che determini un effetto di improvvisa disgregazione delle sue capacità produttive, in maniera da oltrepassare l’ambito di una normale contesa – anche aggressiva – normalmente ammissibile in un contesto di libera concorrenza.
Affinché lo storno di dipendenti altrui possa configurare atto di concorrenza sleale, si richiede che i dipendenti medesimi siano particolarmente qualificati ed utili per la gestione dell’impresa concorrente, in relazione alle conoscenze tecniche usate presso l’altra impresa e non possedute dal concorrente stesso, così permettendo a quest’ultimo l’ingresso nel mercato prima di quanto sarebbe stato possibile in base a propri studi e ricerche.
In tema di concorrenza sleale infatti, presupposto indefettibile dell'illecito è la sussistenza di una situazione di concorrenzialità tra due o più imprenditori, derivante dal contemporaneo esercizio di una medesima attività industriale o commerciale in un ambito territoriale anche solo potenzialmente comune, e quindi la comunanza di clientela, la quale non è data dalla identità soggettiva degli acquirenti dei prodotti, bensì dall'insieme dei consumatori che sentono il medesimo bisogno di mercato e, pertanto, si rivolgono a tutti i prodotti che sono in grado di soddisfare quel bisogno.
La sussistenza di tale requisito va verificata  dunque anche in una prospettiva potenziale, dovendosi esaminare se l'attività di cui si tratta, considerata nella sua naturale dinamicità, consenta di configurare, quale esito di mercato fisiologico e prevedibile, sul piano temporale e geografico, e quindi su quello merceologico, l'offerta dei medesimi prodotti, ovvero di prodotti affini e succedanei rispetto a quelli offerti dal soggetto che lamenta la concorrenza sleale.
Il collegamento societario dunque non è in assoluto indice di illeceità del fine, ma ove si presenti sfornito di giustificazioni e riguardi nuove attività con il medesimo oggetto sociale  di altre collegate ed abbia il medesimo legale rappresentante delle altre come nella fattispecie in esame risulta difficile immaginare motivi diversi da quelli della creazione di una sorta di schermo con la società collegata (fornitore / cliente). ( sent 20330 del 28/08/2018).

 

 

RISOLUZIONE CASO PRATICO
Alla luce delle premesse normative e delle considerazioni esposte in precedenza dunque, nella vicenda oggetto di analisi stante il collegamento societario sfornito di giustificazioni anche meramente patrimoniali o tributarie  è da ritenersi accertato lo storno dei dipendenti da parte di Zeta  nei confronti di Epsilon.
Epsilon infatti lamenta l’attività sleale di Zeta in quanto la stessa è stata implementata attraverso l’impiego di otto dipendenti già formati ed altamente specializzati di Epsilon.
Epsilon nella fattispecie concreta avrebbe potuto dunque raggiungere il medesimo risultato a mezzo della apertura nello stesso Comune della ricorrente di un altro opificio industriale ove esercitare l’attività industriale già ben avviata in altra Regione non contigua, piuttosto che fornire lavoro ad una nuova azienda partecipata che assume tutto il personale già formato e qualificato da azienda concorrente presso la quale uno dei soci della nuova società ha svolto attività lavorativa indipendente tale da consentirgli la approfondita conoscenza delle metodologie di lavorazione ed anche delle capacità dei dipendenti stornati.
Al concorrente  infatti non può essere consentito di approfittare oltre il rispetto delle regole di correttezza commerciale di situazioni di difficoltà di un’azienda. L’utilizzo da parte di ex dipendenti delle proprie capacità personali di relazione – certamente lecitamente acquisite nel tempo – non può estendersi fino a consentire che nell’immediatezza della loro fuoriuscita dall’azienda ricorrente tali ex dipendenti possano procedere ad una sistematica attività di contatto dei soggetti che essi avevano seguito per molti anni per conto ed in favore del precedente datore di lavoro, provocando la sostanziale interruzione dei pluriennali rapporti già intrattenuti con essi in maniera abnorme rispetto alla normale fisiologia del mercato.
Va rammentato, infatti, che la clientela che gli ex dipendenti hanno per anni seguito fino alle loro dimissioni costituisce clientela non già personale degli stessi ex dipendenti, bensì della società loro datrice di lavoro, dalla quale i singoli clienti acquistano i prodotti e con la quale instaurano rapporti commerciali. Se appare del tutto fisiologico dunque  che, nelle ipotesi in cui la lunga attività di un soggetto abbia potuto determinare l’insorgere anche di relazioni personali con clienti, possa avvenire un fenomeno di “passaggio” di tale clientela sul diverso soggetto presso il quale l’ex dipendente o l’ex agente abbia stretto il nuovo rapporto di lavoro, tuttavia tale passaggio non può superare limiti ragionevoli di tolleranza e – soprattutto – deve verificarsi in un contesto di sostanziale assenza di specifiche iniziative di contatto dell’ex dipendente o dell’ex agente che assumano, come nel caso di specie, un carattere di sistematicità di contatti tali da escludere la pretesa naturalità del fenomeno.
Pertanto alla luce delle premesse normative e giurisprudenziali esposte è da ritenersi assentibile un provvedimento cautelare con cui si fa divieto alla società concorrente Zeta  di utilizzare le prestazioni lavorative dei dipendenti stornati nonché di eventuali ulteriori dipendenti già in forza presso la ricorrente, nello svolgimento di mansioni uguali e/o analoghe a quelle già svolte alle dipendenze della ricorrente ed in ogni altra equivalente ex art. 2103 c.c. in quanto tale concorrenza non risulta essere il frutto della libertà di iniziativa economica così come delineata dalla Costituzione ma fattispecie caratterizzata dall’ animus nocendi,   sottraendo dipendenti altrui con modalità tali da non potersi giustificare alla luce dei principi di correttezza professionale, se non supponendo l'intento del soggetto agente, di danneggiare l'organizzazione e la struttura produttiva del proprio concorrente.

 


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