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L’obbligo di repechage alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali

Articolo letto 59 volte, scritto il 15/03/2019 da Studio Cafasso

L’obbligo di repechage  costituisce un argomento molto trattato dalla giurisprudenza  più recente che in più occasioni si è occupata  sia di delineare i profili probatori del cd obbligo di ripescaggio del lavoratore licenziando, sia i profili dello jus variandi alla luce del nuovo art. 2103 cod.civ. che ha disciplinato la possibilità per il datore di lavoro di impiegare il lavoratore in mansioni diverse da quelle inizialmente assegnate.

 

Premessa  
Come noto  il decreto legislativo n. 81 del 15 giugno 2015, entrato in vigore il 25 giugno 2015, ha modificato la disciplina del c.d. ius variandi, vale a dire quella relativa al potere/diritto del datore di lavoro di modificare anche unilateralmente, senza il necessario consenso del lavoratore, la mansione.
Si ricorda che, prima della recentissima riforma, ai sensi dell'art. 2103 cod. civ., era vigente il principio della immodificabilità in peggio della mansione nonché della irriducibilità della retribuzione. Per espressa previsione di legge, ogni patto contrario era nullo.Il nuovo decreto legislativo sostituisce integralmente l'art. 2103 del cod. civ prevedendo che il lavoratore deve essere adibito a mansioni per le quali è stato assunto ovvero a quelle corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a quelle mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. E' stato, dunque, eliminato il riferimento (contenuto nella precedente formulazione della norma) alle mansioni c.d. equivalenti.Con tale eliminazione, si riconosce al datore di lavoro il diritto ad uno ius variandi (unilaterale) più ampio e più flessibile in quanto si supera la precedente tematica, di elaborazione giurisprudenziale, relativa alle "mansioni equivalenti".Nella vigenza della precedente norma, infatti, in caso di contestazione da parte del lavoratore, il Giudice, per accertare la legittimità della modifica unilaterale (da parte del datore di lavoro), non si limitava a verificare l'eguaglianza retributiva e la riconducibilità delle nuove mansioni al medesimo livello di inquadramento contrattuale, quanto piuttosto l'equivalenza professionale.  Oggi, dato il tenore della nuova norma, il datore di lavoro potrà assegnare unilateralmente il dipendente a qualsiasi mansione purchè riconducibile allo stesso livello e categoria di inquadramento di quelle ultime effettivamente svolte, avuto (solo) riguardo alle declaratorie ed ai profili professionali del contratto collettivo.La giurisprudenza da tempo risalente ha altresì riconosciuto legittima l’adibizione a mansioni inferiori ove ciò permetta di evitare il licenziamento sussistendo in tale caso non una vera e propria dequalificazione ma soltanto un adeguamento del contratto alla nuova situazione fattuale ( cass sez.unite 7755/1998).Le ragioni poste a fondamento della pronuncia delle Sezioni Unite conservano piena validità anche nell'ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo conseguente a soppressione del posto di lavoro in conseguenza di riorganizzazione aziendale: anche in quest’ultima ipotesi è, infatti, ravvisabile una nuova situazione di fatto (inerente al nuovo assetto dell'impresa anziché alla sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore) legittimante il consequenziale adeguamento del contratto, così come identiche sono le esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro (prevalenti su quelle di salvaguardia della professionalità del lavoratore); al contempo, analoghi devono ritenersi i limiti alla rilevanza dell’utilizzabilità del lavoratore in mansioni inferiori, da individuarsi nel rispetto dell'assetto organizzativo dell'impresa insindacabilmente stabilito dall'imprenditore e nel consenso del lavoratore all'adibizione a tali mansioni.
Ove il lavoratore non accetti la proposta, dunque, il datore potrà procedere al licenziamento, restando onerato, in  caso  di impugnazione del recesso,  alla dimostrazione della proposta di ricollocazione alternativa (anche in senso peggiorativo) e del dissenso manifestato dal dipendente. È, pertanto, opportuno che l’offerta di mansioni inferiori avvenga in forma scritta.

 

Lo ius variandi dopo la modifica dell’articolo 2103 cod.civ
 Come noto, la modifica dell’art. 2103 cod. civ ha comportato conseguenze in  merito all’obbligo di repechage ampliando il concetto di mansioni equivalenti rispetto al passato, potendo ora assegnarsi al lavoratore mansioni inferiori, purchè rientranti nel medesimo livello contrattuale ed ora inoltre  in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale.La giurisprudenza maggioritaria a tal proposito ha chiarito che devono considerarsi inferiori le mansioni che rispetto alle precedenti comportino una sottovalutazione del patrimonio acquisito dal lavoratore, avendosi riguardo non solo alla qualità intrinseca delle attività esplicate dal lavoratore ma anche al grado di autonomia e discrezionalità nel loro esercizio, nonché alla posizione del dipendente nel contesto dell’organizzazione aziendale del lavoro”.Il nuovo articolo 2103 cod. civ., ha, così, notevolmente ampliato l’ambito delle mansioni equivalenti e ristretto conseguentemente quelle inferiori. In caso di assegnazione del lavoratore da licenziare a mansioni “riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte”, il datore di lavoro non potrà pertanto “trincerarsi” dietro alla mancanza di espresso consenso del lavoratore.
Per quanto riguarda la tutela per il lavoratore in caso di violazione dell’obbligo di repechage, in vigore dell’articolo 18, St. Lav., nella sua formulazione originaria non vi era distinzione tra il caso in cui non venissero provati i motivi posti a fondamento del licenziamento e la violazione dell’obbligo di repêchage, per cui la sanzione era sempre la reintegra nel posto di lavoro e il risarcimento del danno così come previsto dalla norma citata.
Con l’entrata in vigore della Legge Fornero (L. 92/2012), invece, in caso di violazione dell’obbligo di repêchage, il datore di lavoro rischierebbe anche la reintegra, ai sensi del nuovo articolo 18 comma 4, St. Lav., ma solo a determinate condizioni, in particolare che la reintegra non sia ritenuta eccessivamente onerosa.
In caso di nuovi assunti in base al Jobs Act, invece, la questione sembrerebbe più semplice, in quanto in questo caso si applicherà la sanzione prevista dalla normativa, anche dopo la modifica operata dal Decreto Dignità, ovvero un’indennità non inferiore a 6 e non superiore a 36 mensilità di retribuzione.

 

Osservazioni
In un’ottica prudenziale, si ritiene peraltro che sia opportuno offrire al lavoratore anche mansioni inferiori che non rientrino nel suo bagaglio professionale, soprattutto in un momento storico come quello attuale, in cui la conservazione di un posto di lavoro e della relativa retribuzione ben potrebbe essere considerata sufficiente a giustificare il sacrificio anche notevole della professionalità di cui all’articolo 2103 cod. civ.


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